Formas de aquisição da propriedade imóvel

extraído de DireitoNet.
por Alexandre Ferreira em 31/10/2003

Classificação:

Adquire-se a propriedade de forma originária e derivada:

Originária – Quando desvinculada de qualquer relação com titular anterior, não existindo relação jurídica de transmissão. A maioria da doutrina, entende também como originária a aquisição por usucapião e acessão natural, formas de aquisição que vermeos adiante.

Derivada – Ocorre quando há relação jurídica com o antecessor. Existe transmissão da propriedade de um sujeito a outro. A regra fundamental dessa modalidade é que ninguém pode transferir mais direitos do que tem “ nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet” . Existe transmissão derivada tanto por inter vivos como mortis causa, Nesta última, o fato da morte faz com que o patrimônio do falecido transfira-se a herdeiros. ( Princípio da Saisine )


Da Aquisição por registro do título:

Elencada nos arts. 1245, 1246 e 1247 a aquisição da propriedade imóvel pelo registro do título é a transferência entre vivos da propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis competente.

Enquanto não se registrar o título, que deve ser público, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

O registro torna-se eficaz no momento da apresentação do título qo oficial do registro e assim que este prenotar no protocolo que é a chave do registro geral.

O Artigo 1247, traz a possibilidade de cancelamento de registro caso este não exprima a verdade. Cancelado o registro cabe ação de reivindicação de imóvel independente de boa fé ou justo título. ( Direito de Sequela).

Devem ser igualmente registradas as sentenças proferidas em ações divisórias, inventários, partilhas, as sentenças que adjucarem bens de raiz em pagamentos de dividas de herança, as sentenças de separação, nulidade e anulação de casamento quando houver imóveis na partilha e sentença proferia em ação de usucapião bem como qualquer sentença, transitada em julgado, que transmita, total ou parcialmente a propriedade de um bem imóvel.


Da Aquisição por Acessão:

Acessão é o aumento do volume ou do valor da coisa principal, em virtude de um elemento externo. A Acessão é modalidade de aquisição de propriedade dividida em cinco espécies:

Acessão por formação de ilhas: O artigo 1249 do Código Civil dispõe: “As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:

I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;

II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;

III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.”

Vale lembrar , que de acordo com o código das águas, se as correntes forem navegáveis, trata-se de águas públicas, e portanto a regras do código civil que dizem respeito a aquisição de propriedade por acessão aplicam-se aos rios não navegáveis.

Acessão por aluvião: Art. 1.250:.”Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.

Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem”

O que caracteriza o aluvião é o fato do é o fato de o acréscimo feito pelo rio à margem ser de tal modo lento que se torna impossível precisar a quantidade acrescida no momento anterior.

Por analogia, se resolve o problema do aluvião com a regra de que o acessório acompanha o principal.

Conceito Jurídico – código das águas - “Art. 16. Constituem "aluvião" os acréscimos que sucessiva e imperceptivelmente se formarem para a parte do mar e das correntes, aquém do ponto a que chega o preamar médio, ou do ponto médio das enchentes ordinárias, bem como a parte do álveo que se descobrir pelo afastamento das águas.”

Acessão por avulsão: “Verifica-se avulsão quando a força súbita da corrente arranca uma parte considerável e reconhecida de um prédio, arrojando-a sobre outro prédio” – código das águas – art.19

Art. 1251 do código civil “Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.

Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida”

O Diferencial da acessão por avulsão, está na indenização ao primeiro proprietário para aquisição do acréscimo no período de um ano, ou sem indenização se após o prazo ninguém houver reclamado. Entretanto o primeiro proprietário não é obrigado a aceitar a indenização, podendo optar pela remoção da parte acrescida a terreno de outrem.

Acessão por álveo abandonado. Definição de álveo – leito do rio – “Álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto”.Art.9 Código das águas.

Art. 1.252 do C.C. “O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo”

Porém se a mudança do curso das águas se der de forma artificial, cabe indenização ao proprietário ofendido.

Construções e plantações: Elencadas nos artigos 1253 a 1259 do código civil, as construções e plantações são acessões decorrentes da conduta humana.

As construções e plantações são consideradas acessórios do solo. Não se leva em conta o conceito de valor. A presunção é que pertencem ao proprietário do solo, embora não seja essa presunção absoluta. Como é possível semear, plantar e construir com sementes e materiais não pertencentes ao proprietário do solo, distinguem-se as hipóteses nas quais isso pode ocorrer:

1-Semeadura, plantação ou construção em terreno próprio com material alheio – com solução no art. 1254 – “Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.”

2- Semeadura, plantação ou construção em terreno alheio com material próprio - com solução no art.1255 – “Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.

Se o semeador, plantador ou construtor agiu de má fé, poderá ser constrangido a repor as coisas no estado em que se estavam e a pagar pelos prejuízos, No entanto se ambos estão de má fé o art. 1256 determina que o proprietário adquira os acréscimos e pague o valor das acessões.

Presume-se a má fé do proprietário quando este sabia do trabalho de construção ou lavoura e não o impugnou. Locupletando-se a custa de outrem, este adquirirá a propriedade da acessão mas ficará com encargo de indeniza-la ao construtor ou plantador.

3 - Semeadura, plantação ou construção em terreno alheio com material alheio com solução no art. 1257 – “O disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de não pertencerem as sementes, plantas ou materiais a quem de boa-fé os empregou em solo alheio.

Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou construtor”

Observe que o parágrafo único, obriga primeiramente a cobrança do plantador ou construtor, para posteriormente, caso não consiga receber, cobrar o proprietário.


Construção em imóvel alheio:

Fundamento Legal:

Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente.

Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção.

Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro

Tal problema, conhecido também como construção em zona lindeira ocorre se a construção invadir parcialmente terreno alheio em proporção não superior a vigésima parte deste. O construtor de boa fé passará a ter a propriedade da área invadida, mediante indenização pelo valor correspondente ao solo invadido. Se a área ultrapassar 1/20 do terreno pagará também indenização pela desvalorização da área remanescente.

Se o construtor estava de má fé, poderá adquirir o domínio da parcela do solo invadido, se pagar em décuplo as perdas e danos, proporcional a 1/20 daquele, desde que o valor da construção exceda ao dessa parte e não se possa demolir a porção invasora sem grave dano para a obra construída.

O construtor de boa fé que invada propriedade alheia em porção superior a sua vigésima parte, adquire o domínio da parcela invadida, respondendo por perdas e danos nos quais estão computados o valor econômico do que foi construído, a desvalorização da área remanescente e o valor de mercado da área perdida. Se agiu de má fé. O construtor é obrigado a demolir a construção , pagando em dobro a indenização das perdas e danos apurados.


Da aquisição por Usucapião:

Conceito: Usucapião é modo originário de aquisição de propriedade , através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, e mediante requisitos previstos em lei.

O usucapião , como dito antes, é considerado forma originária de aquisição de propriedade ,porque o usucapiente constitui direito à parte, independente de qualquer relação jurídica com o proprietário anterior.

Requisitos para o usucapião:

Res habilis – Coisa hábil, não pode ser coisa fora do comércio e nem pode ser bem público.

Bona Fides – Boa Fé – age de boa fé aquele que ignora o vício ou obstáculo que lhe impede a oposição da coisa – O Usucapião extraordinário, não dispensa a boa fé, somente dispensa a prova desta, pois neste dispositivo legal ocorre a presunção juris et de jure de boa fé e justo título.

Titulus – Justo título – A lei condiciona o usucapião ao fato do possuidor possuir justo título capaz de transferir-lhe a propriedade se proviesse do verdadeiro dono. A mesma observação usada a respeito da presunção da boa fé no usucapião extraordinário, vale para o justo título

Possessio – Posse – É pressuposto do usucapião a posse mansa e pacífica, sem oposição, não clandestina e não precária, pois de acordo com sua própria definição, trata-se de aquisição de domínio pela posse.

Tempus – Tempo – É pressuposto do usucapião a posse contínua e ininterrupta por determinado tempo fixado em lei.

Sentença Judicial – Defende acertadamente Silvio Rodrigues, ser a sentença judicial requisito para o usucapião, pois só com ela efetivamente se adquire a propriedade.


Espécies de Usucapião:

Usucapião Extraordinária – Art.1238 Código Civil

Aquele que ininterruptamente, sem oposição possuir como seu imóvel por quinze anos, adquire a propriedade , independentemente de justo título e boa fé (presunção juris et de jure), podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença que servirá de título para o registro no cartório de imóveis.

O Prazo de quinze anos, cai para 10 se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou Ter realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Requisitos: Posse mansa e pacífica, ininterrupta, sem oposição exercida com animus domini pelo prazo de quinze ou dez anos conforme o caso, presunção juris et de jure de boa fé e justo título que não só dispensa a exibição deste documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência e sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião.(RT, 542:212, 590:121, 586:210 e 600:44).


Usucapião Ordinária – Art. 1242 Código Civil

Aquele que ininterruptamente, sem oposição possuir como seu imóvel por dez anos, com justo título e boa fé, adquire a propriedade. O Prazo será de cinco anos se o possuidor adquiriu o imóvel onerosamente, com base no registro constante no cartório de imóveis, cancelado posteriormente, desde que nele tiverem estabelecido a usa moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Requisitos: Posse mansa e pacífica, ininterrupta, sem oposição exercida com animus domini pelo prazo de dez ou cinco anos conforme o caso, justo título ainda que viciado ou irregular, boa fé e sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião. ( RT 241:697, 179:291, 180:592, 575:262 e 566:97)


Usucapião Constitucional Rural – Arts. 190 e 191 C.F. e 1239 do Código Civil

Modalidade de usucapião previsto na Carta Magna e recepcionado pelo Código Civil de 2002 em seu art. 1239. Também conhecido como usucapião pro labore e usucapião especial rural.

Aquele que não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possuir como sua, ininterruptamente e sem oposição, por cinco anos, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares e torna-la produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe a propriedade.

Requisitos: Não ser proprietário de imóvel rural ou urbano, posse mansa e pacífica, ininterrupta, sem oposição exercida com animus domini pelo prazo de cinco anos, tornar a terra produtiva com o seu trabalho ou o de sua família seja ele agrícola, pecuário ou agroindustrial, ter sua moradia habitual estabelecida no imóvel ( função social), área não superior a cinqüenta hectares , presunção juris et de jure de boa fé, não se exigindo prova de justo título, terra objeto do usucapião não pode ser pública e sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião.


Usucapião constitucional Urbano – Art. 183 C.F. Art. 9 Lei 10257/2001 e art. 1240 Código Civil.

Modalidade de usucapião previsto na Carta Magna e recepcionado pelo Código Civil de 2002 em seu art. 1240. Também conhecido como usucapião pro morada e usucapião especial urbana.

“Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”

Requisitos: Não ser proprietário de imóvel rural ou urbano, posse mansa e pacífica, ininterrupta, sem oposição exercida com animus domini pelo prazo de cinco anos, utilização do imóvel para sua moradia ou o de sua família( função social), área não superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados seja ela originariamente edificada ou não, porém deve Ter algum tipo de edificação feita pelo invasor para estabelecer sua morada, presunção juris et de jure de boa fé, não se exigindo prova de justo título, terra objeto do usucapião não pode ser pública e sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião.( RT 727:169, 690:73)


Usucapião Especial Urbano Coletivo – Arts. 10 a 14 Lei 10257/2001

As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Requisitos: Os possuidores não ser proprietários de imóvel rural ou urbano e devem ser comprovadamente de baixa renda, posse mansa e pacífica, ininterrupta, sem oposição exercida com animus domini pelo prazo de cinco anos, utilização do imóvel para moradia ( função social), área superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados seja ela originariamente edificada ou não, porém deve ter algum tipo de edificação feita pelos invasores para estabelecer sua morada, impossibilidade da divisão dos terrenos ocupados por cada possuidor, presunção juris et de jure de boa fé e justo título, imóvelobjeto do usucapião não pode ser pública e sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião que atribuirá igual fração ideal do imóvel a cada possuidor.

Obs: Para todos os casos acima , para o fim de contar o tempo exigido para o usucapião, pode o possuidor acrescentar à sua posse a dos seus antecessores contanto que todas sejam contínuas e pacíficas ( Art. 1243 C.C.) lembrando que os vícios da posse também se transmitem, portanto a posse anterior se for violenta, clandestina ou precária, tais vícios, entre outros se transmitem para o possuidor derivado, trata-se do princípio da accessio possessionis.

O Acessório Segue a Sorte do Principal no Sistema do Novo Código Civil?

José Fernando Simão

Como é sabido por todos os estudantes e profissionais do direito, por força do artigo 59 do Código Civil de 1916, salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal. É a velha máxima romana segundo a qual accessio cedit principali ( D. 34. 2. 19. 13).

A norma, que é repetida em verso e prosa por todos os cultores do direito, encontrava-se no Projeto de Código Civil, no parágrafo único do artigo 92, que, em seu caput, define a coisa principal como sendo aquela que existe sobre si, abstrata ou concretamente, e acessória aquela cuja existência supõe a da principal (redação idêntica àquela do artigo 58 do Código Civil de 1916)

Fato é que, o parágrafo único do artigo 92 foi extirpado do novo Código Civil, em que pese o fato de autores, como por exemplo a Professora MARIA HELENA DINIZ, ainda o mencionarem em sua obra (Curso de Direito Civil brasileiro, Teoria Geral do Direito Civil, de acordo com o novo Código Civil, 18ª edição, Ed. Saraiva, p. 294).

Resta então a tormentosa indagação: o acessório também segue a sorte do principal, no sistema do Código Civil de 2002 se a regra não mais existe expressamente?

Inicialmente, para a resposta da questão, é necessário esclarecer que dentre as espécies de bens acessórios encontramos os frutos, produtos, benfeitorias e acessões (que já estavam presentes no Código Civil de 1916), bem como as pertenças e partes integrantes (que vêm disciplinados no artigo 93 do Código Civil de 2002 e não encontravam tratamento no Código Civil de 1916).

Assim, frutos são aqueles bens acessórios produzidos periodicamente pela coisa, cuja percepção e consumo não alteram a substância da coisa principal frugívera. São frutos naturais aqueles produzidos pela força orgânica (ex: bezerro, carneiro, maçã, laranja); industriais os produzidos pela arte humana (ex: tecido produzido pelo tear) e civis aqueles produzidos pela coisa em razão da cessão remunerada da posse (ex: rendimentos, juros, aluguel).

Já os produtos são acessórios que não se produzem com periodicidade e seu consumo altera a substância da coisa principal, reduzindo, portanto, o seu valor. Exemplo se dá com o petróleo, o ouro, as pedras preciosas.

As benfeitorias, são as obras realizadas com o objetivo de embelezar, melhorar ou conservar a coisa principal. São sempre construções efetivadas pelo homem em uma coisa já existente. Não são criações novas.

As acessões, a seu turno, podem são acréscimos naturais (sem intervenção do homem – aluvião, avulsão) ou mesmo artificiais (plantações ou construções novas) que aderem ao bem principal onde nada existia anteriormente.

Com relação a esses bens acessórios, existindo ou não regra expressa, valerá o principio de que o acessório segue a sorte do principal por simples questão de lógica. Mesmo inexistindo a regra expressa, não é possível imaginar que vendida a macieira, a maçã pendente não será do novo proprietário, que paga a dívida e extinta a obrigação, a fiança como acessório continuará a existir, ou por fim, que vendida a gleba de terras, a acessão formada pela avulsão continuará a pertencer ao antigo proprietário. A regra do artigo 59, portanto, não está reproduzida no novo Código Civil por ser desnecessária.

A exceção a essa regra se dará no caso das pertenças por força do artigo 94 do novo Código Civil. As pertenças são aqueles bens que se destinam de modo duradouro ao uso, serviço ou aformoseamento de outro, e não se constituem partes integrantes (art. 93). Assim, o ar condicionado será pertença, assim como um quadro, um piano com relação a casa. O arado e o trator serão pertenças em relação à fazenda e o rádio em relação ao carro. As pertenças NÃO SEGUEM a sorte da coisa principal, salvo por disposição expressa das partes ou determinação legal.

Com relação às partes integrantes, mantém-se a idéia de que seguem a sorte do principal. Isso porque, as partes integrantes são bens unidos de tal modo à coisa principal, que essa ficaria incompleta sem a parte integrante. Assim uma torneira, os canos e os fios são partes integrantes de uma casa e os pneus de um carro.

Em conclusão, em se tratando de frutos, produtos, benfeitorias, acessões e partes integrantes, pela lógica do ordenamento e a natureza do acessório, proclama-se que o acessório seguirá a sorte do principal, ainda que não haja regra expressa nesse sentido. Regra inversa ocorre com relação às pertenças, que só seguirão a sorte do principal por expressa disposição de lei ou acordo das partes.

Dir. Processual Penal III - Estabelecimentos Penais

Onde se cumpre penas e medidas de segurança.

PENITENCIÁRIAS

Para o cumprimento de penas privativas de liberdade em regime fechado.


COLÔNIA AGRÍCOLA, INDUSTRIAL OU ESTABELECIMENTO SIMILAR

Para o cumprimento de penas privativas de liberdade em regime semi-aberto.


ALBERGUE

Para o cumprimento de penas privativas de liberdade em regime aberto.


HOSPITAL/CASA DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO

Para o pessoas absolvidas no processo criminal em decorrência de doença mental (comprovada por laudo pericial), mas que são consideradas perigosas para o convívio em sociedade. É uma sentença absolutória imprópria: ausência de imputabilidade (elemento da culpabilidade).
Nelas, se aplica uma medida de segurança que será de 1 a 3 anos de período mínimo inicial.
A pessoa estará custodiada, porém sua liberdade estará castrada, e ele ficará preso neste hospital, ou mesmo fazendo tratamento com médicos particulares.
Em 1 ano a pessoa será submetida a exame psiquiátrico, para verificar se está curada. Estando bem, será mandada embora, e durante 1 ano estará em liberade; ao fim deste tempo, se ficar comprovada sua sanidade mental, ficará em liberdade definitivamente. Do contrário, volta para tratamento. O exame psiquiátrico é anual.
Duração máxima: 30 anos.


CADEIA PÚBLICA ("Delegacia de Polícia"

A cadeia pública é a sede da delegacia de polícia. Não possui infra-estrutura para vários presos. A prisões efetuadas lá não podem durar mais de 24 horas, que em tese é tempo suficiente para lavrar o auto de prisão em flagrante; expedir a nota de culpa; remeter o comunicado do flagrante ao juiz criminal.

PLANTÃO JUDICIÁRIO: Se o flagrante aconteceu 18h da sexta às 6h do domingo, ou em feriados. Plantão Judiciário (para 1º e 2º graus), onde há um Juiz de plantão (1º grau), um Promotor (1º grau), e um Desembargador (2º grau) e um Procurador de Justiça (2º Grau).

Nas comarcas do interior: se não houver estabelecimento adequado, o juiz determinará prisão domiciliar.

Dir. Processual Penal III - Órgãos da Execução Penal

1) CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA

- Previsão Legal: art. 64 da LEP

- Composição: 13 membros, a maioria deles advogados de grande saber jurídico.
É de nível nacional. Parte dos membros está ligada ao Ministério da Justiça. São nomeados pelo Ministro da Justiça para um mandado de 2 anos.

- Atribuições: estabelecer políticas criminais; avaliar sempre o sistema penal, e recomendar as modificações que se julgarem necessárias.


2) JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL

- Competência (e não "atribuições"):

a) Exercer a jurisdição (aplicar o Direito concretamente):

• Aplicar a lei mais benéfica ao réu, se for o caso;

• Substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (é tarefa do Juízo da Condenação, mas nada impede que o Juízo da Execução também o faça);

• Conceder o SURSIS (suspensão condicional da pena) não concedido no Juízo da Condenação;
• Decidir sobre a progressão do regime;

• Decidir sobre a regressão do regime (quando o condenado pratica algum delito que o desqualifique para a convivência em sociedade, que estava sob condição);

• Decidir sobre o direito do preso a saídas;

• Decidir sobre o internamento do condenado que, no curso do cumprimento da pena, venha a ser acometido por doença mental grave;

• Decidir sobre a Extinção da punibilidade, que se dá por múltiplas causas ou circunstâncias.
Ex.: Morte
Ex.: Abolitio criminis: lei superviniente que extinga o crime;
Ex.: Anistia, graça, indulto.

• Detração penal: direito do preso de abater do total do tempo da condenação aquele período em que esteve preso cautelarmente (durante o processo).


b) Atividades administrativas.
É o Juiz que administra a Vara de Execução Penal, exigindo o cumprimento de tarefas, por exemplo.


3) MINISTÉRIO PÚBLICO

- Atribuições: podem ser Constitucionais, ou Institucionais (dadas pelo Juízo da Condenação).
O MP pode atuar como Parte no processo, ou como Fiscal da Lei.

- Como Órgão da Execução Penal (Fiscal da lei), as atribuições do MP são:

• Fazer opinativos (Pareceres, emitir opinião);
• Posicionamentos acerca dos pedidos do condenado, seja contra ou a favor.


- Como Parte

• Até o momento da sentença condenatória (nas ações penais Públicas), o MP estará agindo como parte.


4) CONSELHO PENITENCIÁRIO

- Área de atuação: dentro do estado em que foi criado. Integra a secretaria de justiça.

- Composição: 7 membros - pessoas conhecedoras do Direito Penal, Processual Penal e ciências afins; Médicos psiquiatras; pessoas de saber jurídico ilibado. Essas pessoas são nomeadas pelo governo do estado, para mandatos de 4 anos.

Porém, atualmente o Conselho Penitenciário só analisa o comportamento dos presos, para encaminhar uma lista com presos para concessão de indulto. O Ministro da Justiça encaminhará essa lista ao Presidente da República.


5) PATRONATO

- Função: prestar assistência jurídica e social aos presos e egressos (pessoas que saíram ou estão saindo da penitenciária; serã egressos até 1 ano após a saída). Dá uma orientação, às vezes até financeira, durante esse período de 1 ano.
Em regra, o Patronato é público. É independente em relação à defensoria pública; integra a Secretaria de Justiça.
Podem haver patronatos individuais para assistência de preso e egresso. Não há proibição legal.


6) CONSELHOS DA COMUNIDADE

- Funções: São principalmente para as comarcas do interior. Fazem fiscalização; acompanhamento de condenados em condicional ou em cumprimento de penas alternativas; presos em sursis; acompanhamento/fiscalização de menores (para que não delinquam, frequentem bares, etc).

Dir. Processual Civil II - Da exibição de documento ou coisa

Documento (ou a coisa) sem o qual a parte não poderá provar o seu direito. E que estará em posse da outra parte ou de terceiro - que deverá apresentá-lo porque ninguém pode se eximir de colaborar com o Poder Judiciário.


Poder do Juiz de determinar a exibição (355)

Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba
documento ou coisa, que se ache em seu poder.

Do pedido formulado pela parte - REQUISITOS (356) (*)

a) Individuação detalhada do documento ou coisa;
b) Dizer em que a parte se baseia para dizer que o documento está nas mãos da outra pessoa;
c) Informar a finalidade, o porquê de a apresentação daquele documento ser necessária ao processo.

Obs.: Testemunha Referida: EXCEÇÃO.
Em regra, o juiz não pode chamar testemunhas de ofício.
Porém, excepcionalmente, ele pode, de ofício, determinar a intimação de alguém que foi referido durante o processo, se o juiz julgar necessária a sua ouvida.

Obs.: Requerido é a Parte Contrária. INTIMAÇÃO. 5 dias para responder.
Terceiro: CITAÇÃO (chamamento ao processo; porque vai se formar uma nova relação processual). 10 dias.

Da resposta do Requerido (357)
5 dias para responderà intimação.
Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.


Inadmissibilidade da recusa do Requerido (358)
a) Se ele tiver obrigação legal de exibir;
b) Se foi o próprio requerido que se referiu ao documento;
c) Se o documento for comum às partes.


Da decisão judicial sobre o pedido de exibição (359)
Recusa ilegítima do requerido, ou se este descumprir o prazo de 5 dias: os fatos alegados pelo requerente serão admitidos como verdadeiros.


O documento ou coisa na posse de 3º (360)
Juiz ordenará sua Citação. 10 dias pra responder.


O terceiro: Negativa da posse de documento ou coisa
Negativa da obrigação de exibir (361)
Só há audiência se houver necessidade de prova.
Por isso, nesse caso, o Juiz designará audiência especial, com depoimento do terceiro, das partes, e das testemunhas (se necessário).


Da recusa do terceiro em exibir
Termos e consequências (362)
Se o 3º se nega a exibir a coisa, sem justo motivo: o juiz ordenará que efetue o depósito no cartório (ou outro local designado_ em até 5 dias, às custas do requerente.
Se o descumprir esta ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, com apoio da força policial, se necessário. O 3º estará incorrendo, também, em crime de desobediência.

Dir. Processual Penal III - Espécies de Execução

1) Provisória
Antecipação do cumprimento da pena.
Se houver motivo justificado, o juiz pode decretar prisão.

Obs.: Em casos de
PRISÃO EM FLAGRANTE,
PREVENTIVA,
PRISÃO PROVENIENTE DE PRONÚNCIA (é o marco que divide o procedimento dos processos de crime contra a vida - Júri)
SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL

A pena será cumprida na penitenciária, e não na delegacia.


2) Definitiva
Nasce de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Começa de ofício, com a expedição da carta de guia, que é direcionada ao Juiz da vara de Execução Penal.
A partir deste momento, todo ato será praticado e decidido pelo Juízo de Execução Penal.



Princípios da Execução Penal

a) P. do devido proc. legal (CONSTITUCIONAL)
Seu pressuposto é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. E ninguém pode ser processado, julgado, condenado ou executado sem um processo legítimo.


b) P. do Contraditório e da Ampla Defesa (CONSTITUCIONAL)


c) Todos os demais princípios do processo penal.

Dir. Processual Penal III - Execução Penal (2)

Início da Execução Penal

O cumprimento da pena se inicia de ofício. Não há citação no Proc.de EXECUÇÃO PENAl, exceto para as penas de MULTA, que são dívidas de valor; quando a pessoa não paga espontaneamente, vai para a Dívida Ativa da União, e não há a prisão - ele é citado.
A iniciativa é do Juiz da Vara Criminal (é seu último ato), que sentenciou. Ele expedirá uma Carta de Guia, que vai guiar o condenado à penitenciária. Esta carta é praticamente uma reprodução do proc., e é o último ato do juiz da condenação.

A Carta de Guia é apresentada ao representante da unidade prisional, e só com isso poderá ocorrer a prisão.


Pressuposto
A sentença condenatória transitada em julgado, é o que deflagra o proc. de execução.

Dir. Processual Penal III - Execução Penal

Execução Penal

Tipos de processo

a) De conhecimento
Seu objetivo é a sentença. Na seara penal, o juiz poderá exarar sentença absolutória, ou condenatória.
Sentença é o ato proc. com o qual o juiz compõe a lide, e certifica ou declara de que lado está o Dir. O proc. de conhecimento, através da sentença, visa à certificação/declaração/positivação do Direito.


b) Cautelar
No curso do Proc., ou antes dele, podem ser necessárias algumas medidas urgentes.
Ex.: medidas assecuratórias, como o sequestro ou indisponibilidade de bens. É uma medida que se dá através do proc. Cautelar.

No proc. cautelar, busca-se a garantia do futuro de um direito. É o instrumento proc. que se destina a garantir/cautelar o futuro de um direito.
No Proc. Penal, o uso de proc./medida cautelaré menos frequente do que no Proc. Civil (onde se usa muitas liminares, por exemplo).


c) De execução.
Busca a satisfação de um direito reconhecido, declarado na condenação.
Ex.: Quando o Estado deve materializar a pena indicada na sentença. O proc. de execução vai satisfazer o direito reconhecido pela condenação.

Individualização da pena

A pena será individualizada/conhecida/determinada nestes 3 momentos:

a) Legislativo: comina-se a pena
O legislador cria a norma legal incriminadora, definindo o crime e estabelecendo sua pena, e individualizando a pena para este crime (que será a chamada "Pena Cominada", ou seja, prevista).


b) Judicial: concretiza-se, aplica-se a pena
Quando do proc. vem a sentença condenatória, encerrada com a dosimetria da pena, que é a concretização da mesma.


c) Executório: cumpre-se a pena
Neste momento a individualização da pena se dá pela invesitgação de antecedentes, personalidade do condenado, tipo de crime cometido, onde será cumprida a pena dentro da penitenciária. Esta fase é feita no órgão prisional, que é quem vai executar a pena.

Características do proc. de Execução Penal

a) Autonomia: possui vida própria
Ainda que venha de uma sentença condenatória anterior.

b) Humanitário
"Respeitando-se" os direitos do condenado, inclusive os fundamentais.

c) Compt. do Juiz da Vara de Execução
Não é mais do juiz da vara criminal (ou juízo da condenação, do proc. de conhecimento).

Dir. Processual Penal III - Procedimentos dos crimes de responsabilidade dos Funcionários Públicos

I. Tratamento legal
CPP, arts. 513-518.


II. Conceito de func. pub.

"Funcionário", por si só, é um termo público ("funcionário 'público'" é redundância). Funcionário é a pessoa que ocupa um cargo previamente criado por lei mediante aprovação em concurso pub. ou por livre nomeação.
Tipos:
a) Aprovado em concurso púb.;
b) Admissíveis/Demissíveis ad notum: cargos de confiança - secretários de Estado, ministros.

Obs.: "SERVIDOR PÚBLICO" é funcionário em sentido amplo, abrange também celetistas.


No Conceito Penal : Funcionário público é todo aquele que exerce atividade pública, ou política, mesmo temporário ou sem remuneração. Abrange também os agentes públicos (prefeitos, etc.)


Tipos de crime cometidos por Func. Pub.
a) Afiançáveis: ex.: Peculato, cuncussão, corrupção passiva, etc. (Seriam crimes próprios? Perguntar ao prof.)
b) Inafiançáveis: estes seguem os procedimentos comuns, de qqer crime. Ex.: Homicídio.

Ritos dos procedimentos dos crimes Afiançáveis do func. pub.
Arts. 312-326 do CP

A) Denúncia
Não pode queixa.


B) Despacho do Juiz
Em decorrência da condição especializante, neste momento o juiz não vai dizer se recebe ou não a denúncia.
Ele vai dizer: "Aute e registre" e depois "notifique-se o imputado para, querendo, no prazo de lei (15 DIAS) oferecer resposta à autuação". Essa resposta é uma contestação.
O juiz não estará recebendo a denúncia porque ele dá prazo para ver se o imputado fornece indícios suficientes para ele resolver se vai ou não receber a denúncia.


C) O Juiz DEFERE OU INDEFERE LIMINARMENTE a denúncia.
Só poderá indeferir liminarmente em 2 situações:

1. Quando se convencer da inexistência do crime, diante da resposta do funcionário, e extingue-se o proc.;
2. Quando ele verificar que a ação será fatalmente improcedente. Ex.: Quando a denúncia não reúne elementos mínimos de convicção.

D) Se o Juiz recebe a denúncia, segue o proc.


E) Citação do réu
Para se defender efetivamente da acusação, bem como para alegar suspeição/impedimento, questionar laudo técnico, requerer diligências, indicar testemunhas, etc., sob pena de preclusão.


F) Ouvida do MP para réplica
O MP se manifestará sobre documentos e preliminares (mas não sobre o mérito).


G) Novo despacho do Juiz
Ou absolve sumariamente o acusado (sentença);
Ou recebe a denúncia novamente (pois é!), e designa audiência de instrução e julgamento.


H) Audiência de instrução e julgamento
- Ouvida da vítima;

- Ouvida das testemunhas;

- Proceder a acariações, se houver requerimento das aprtes em audiência;

- Se não houver acariações: passa para a ouvida do(s) perito(s) desde que tenha havido requerimento das partes;

-Se não houver ouvida dos peritos: Interrogatório do acusado, se ele estiver na aud. Se não, o proc. prossegue, mesmo que à sua revelia;

- Requerimento de diligências por qqer das partes. O juiz poderá deferir esse requerimento ou não;

- Requerimento de perícia;

- Debates orais ou Alegações finais (20 min. + 10)

- Sentença.

A aud. será dilatada se o juiz deferir a realização de diligências. Neste caso, na aud. não terá alegações finais, porque ela será suspensa. No dia da apresentação das diligências, o juiz dará conhecimento às partes para se pronunciarem sobre os documentos, e 5 dias p/ as alegações finais, por escrito.

Dir. Processual Penal III - Continuação

Suspensão Condicional do Proc. (SURSIS)

O proc. ficará suspenso por um prazo determinado, entre 2 e 4 anos. Neste período, não haverá nenhum andamento ou execução, e o autor da infração não pode cometer nenhum novo delito - e se correr tudo bem, nada constará sobre o proc. e não ocorrerá a execução da pena.


Fases da Instrução proc. ou criminal

Atos de instituição:

1º) Renovação da Proposta de Composição dos danos civis e da transação penal

2º) Se não houve aceitação nem transação: ocorre a resposta do acusado à acusação (defesa), para tentar impugnar toda a acusação.

3º) Depois da resposta do acusado, vem o Pronunciamento Judicial (do Juiz), recebendo ou não a denúncia/queixa (se ele não recebe, o proc. é indeferido).

4º) Prosseguimento do proc., caso a denúncia seja feita:
- ouvida da vítima
- ouvida das testemunhas (acusação e defesa)
- ouvida do autor.

5º) Debates orais ou alegações finais (20 min., prorrogáveis por mais 10).

6º) Sentença: o juiz pode proferí-la em audiência, mas em regra isso não acontece.

Dir. Processual Penal III - Fases da Instrução

Os crimes de menor potencial ofensivo são julgados pelos JECrim.
Todo crime de menor potencial ofensivo, em regra, é de compt. desses juizados. Mas há exceção. Crimes cujas partes têm foro diferenciado: deputados, ministros, secretários estaduais; por conta do cargo político que excercem, gozam de prerrogativas, e não serão julgados nos JECrim., mas por tribunais.


Em duas situações, as infrações de menor potencial ofensivo serão julgados pela Justiça Criminal Comum:

1) Quando o acusado não for encontrado para ser citado.
Nos JECrim não existe a citação por edital. Então, nesses casos em que o acusado não é encontrado, eles perdem a compt., para o juizado comum.

2) Quando o processo for de grande complexidade, ou seja, quando o processo exigir um aprofundamento maior do caso, requerendo perícia, etc. Será de compt. da Justiça Comum.


Fases da Instrução

1ª) Fase Policial. Termo circunstanciado - ouvida da vítima, das testemunhas, etc.

2ª) Fase da audiência preliminar: autor, réu, MP, Promotor, Juiz, advogados.
Finalidade: conciliação, composição civil. Havendo essa composição, o juiz homologará, e será extinto o proc.
Obs.: Mesmo que esteja feita a homologação civil, não impede que se promova uma ação penal. Ele tenta emendar os danos civis com os penais.
Se não houver a homologação, há uma proposta de transação penal.

Quando o MP oferece a denúncia, ele deverá na próxima audiência fazer uma suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95). Se não for maior do que 1 ano, caberá a suspensão condicional do processo (SURSIS PROCESSUAL) (extraordinária), por determinado prazo. Vai acontecer se for aceita pelo autor do fato, 2 a 4 anos estabelecidos pelo Juiz, e nesse tempo não serão praticados quaisquer atos do processo, para que o infrator se recupere sem medidas mais severas.


A instrução processual se inicia com a denúncia ou queixa.


Atos de instrução:

- Renovação da proposta e composição dos danos civis e da transação penal, ou seja: não havendo proposta, acontecerá a resposta do réu à acusação. É o momento que ele tem para se defender.
O advogado levará a contestação em prazo dado pelo Juiz.
Com a resposta do acusado, há o Despacho (pronunciamento judicial). O juiz vai se pronunciar, recebendo ou não a resposta. Ele pode não receber a denúncia ou queixa: nesses casos o proc. será extinto, indeferido. Se ele receber, há o procedimento do processo, com a realização de:
a) ouvisa da vítima, testemunhas, autor;
b) debates orais ou alegações finais (20 minutos, prorrogáveis por mais 10);
c) Sentença.

As testemunhas da defesa deverão ser indicadas em até 5 dias antes da audiência de instrução. Se não fizer antes, prevalecerá o direito de levar testemunhas na audiência.

Direito Processual Penal III - Procedimentos dos Juizados Especiais Criminais

Disciplina Legal

A lei que dá compt. aos Juizados Especiais Criminais é a Lei nº 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Civis e os Juizados Especiais Criminais, e dita seus procedimentos.

Crimes de compt. dos Juizados Especiais Criminais:
Os crimes/infrações de menor potencial ofensivo (cuja pena máxima não excede 2 anos).

Obs.: Lei nº 10259/01 criou os JECs e os JECrim na esfera da justiça federal. Definiu que os crimes de menor potencial ofensivo são os que têm pena máxima não superior a 2 anos.
A Lei 9.099 estabelecia o limite de 1 ano, o que perdeu efeito com o advento da lei nova. Houve, portanto, uma derrogação.


Fases do procedimento do JECrim

1) FASE PRELIMINAR: É o momento do Termo Circunstanciado
Acontece em órbita policial (delegacia).
O TC é um "inquérito simplificado": ocorre a ouvida da vítima e de suas testemunhas; determinação de perícias, se for o caso (lesões corporais, falisificações, etc.); ouvida do autor.

Se houve flagrante: se o acusado quiser, nesses casos de infrações de menor potencial ofensivo, se ele se compromete a assinar o TC e comparecer a todos os atos do processo, não haverá prisão em flagrante; em tese nem há flagrante. Se o autor do fato não comparece, é preso. Se a vítima não comparece, ela ou alguém que a represente, é intimada pelo delegado a comparecer.


2) AUDIÊNCIA PRELIMINAR: na sede do JECrim, não mais em âmbito policial.
Após o TC, o delegado remete para o JECrim designar a aud. preliminar, onde serão intimados: autor, vítima, advogados, MP, Promotor, conciliador (que faz as vezes de juiz criminal).

Objetivos da audiência preliminar:
~ Composição dos danos civis;
~ Proposta de aplicação da pena restritiva.

Se a vítima/autor não aceitar a composição dos danos civis, é lavrado o acordo a ser homologado pelo Juiz de Direito (não mais o conciliador), com a chancela do MP.
Se for homologado o acordo, não há mais crime, a pena desaparece, extingue-se o processo. Haverá, sim, o pagamento do acordo, uma indenização.

Se não houver acordo: REPRESENTAÇÃO.


c) REPRESENTAÇÃO:
Se o crime for de Ação Penal Pública Condicionada a Representação, não havendo acordo, é necessário que a vítima, em audiência ou em até 6 (SEIS) MESES contados a partir da data do fato, apresente representação para que o MP se legitime para oferecer a denúncia.

O MP deverá oferecer a denúncia sem provocação, nos crimes de Ação Penal Pública Incondicionada.

Crimes de Ação Penal Privada: se não houve composição na preliminar, o ofendido deve oferecer Queixa-crime, em audiência ou em até 6 (SEIS) MESES contados a partir da data do fato.

Constituição Federal Brasileira de 1988 - Distribuição de competências

I - Lato Sensu

a) Competência Geral: exemplo - um juiz de uma comarca no interior. Reúne todas as compts.: cível, penal, família.

b) Compt. Especial: mais amplo. Ex.: Vara de Família; Vara da Fazenda Pública; etc.

c) Compt. Privativa: menos amplo, mais específico. Ex.: Juiz de Família.

d) Compt. Extraordinária: é a compt. atribuída a determinados juízes para que estes, em determinadas circunstâncias fáticas, possam praticar determinados atos.

e) Compt. Cumulativa: pode ser exercida por vários juízes da mesma hierarquia, ou da mesma classe, por escolha voluntária da parte, ou por distribuição por dependência.

f) Compt. Ratione Materiae (em razão da matéria): Ex.: ação de despejo em uma vara trabalhista, o juiz declarará que não tem competência.

g) Compt. Ratione Personae (em razão da pessoa): Ex.: juiz de 1ª instância não tem competência para julgar um prefeito.

h) Compt. Ratione Loci (em razão do lugar). Ex.: um juiz de São Paulo não possui cimpt. pra julgar em Manaus.

i) Compt. Ratione Valori (em razão do valor). Ex.: Juizado de pequenas causas só pode julgar até 40 salários mínimos.


II - Stricto Sensu
União, Estados, Municípios, DF.

Critérios de Distribuição das Competências Stricto Sensu:

a) Horizontal: por esse critério são atribuídas as compt. privativas ou exclusivas para cada uma das entidades da federação.

b) Vertical: por esse, determinadas compt. são atribuídas para diversas entidades federativas mediante regras para o exercício dessas competências de forma simultânea.

Classificação das Competências Stricto Sensu:

- Quanto à NATUREZA

> Comptetência Material ou Administrativa: União - art. 21 CF; Município - art. 30; comuns a todos os entes: art. 23.

Art. 21. Compete à União:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

II - declarar a guerra e celebrar a paz;

III - assegurar a defesa nacional;

IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;

VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;

VII - emitir moeda;

VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;

IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Nova redação dada pela EC nº 8, de 1995)

Redação original:

XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União.

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Nova redação dada pela EC nº 8, de 1995)

Redação original:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações;

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;

XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; (Nova redação dada pela EC nº 19, de 1998)

Redação original:

XIV - organizar e manter a polícia federal, a polícia rodoviária e a ferroviária federais, bem como a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal e dos Territórios;

XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;

XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;

XVII - conceder anistia;

XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;

XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;

XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Nova redação dada pela EC nº 19, de 1998)

Redação original:

XXII - executar os serviços de polícia marítima, aérea e de fronteira;

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Nova redação dada pela EC nº 49, de 2006)

Redação original:

b) sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas;

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Nova redação dada pela EC nº 49, de 2006)

Redação original:

c) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela EC nº 49, de 2006)

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

(...)

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

(...)

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Nova redação dada pela EC nº 53, de 2006)

Redação original:

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.


> Quanto à FORMA

a) Enumeradas ou Expressas: são as compt. determinadas pela CF para cada ente federativo.
União: arts. 21, 22, 24.
Municípios: art. 30.
Todos os entes: art.24

b) Reservadas ou Remanescentes: as compt. que não foram atribuídas a nenhum ente específico. Ex.: art. 25 § 1º.

c) Residual: refere-se ao resíduo que ficou após a determinação da compt. a todos os entes federativos. Na esfera tributária, no que concerne à compt. residual, além dos tributos já definidos pela CF para os entes federativos, outros títulos por ventura instituídos só poderão advir por intermédio da União. Art. 154, I.

d) Impícitas ou Decorrentes: não estão expressamente previstas na CF, mas existem de forma implícita. Decorrem de atos necessários ao exercício de poderes, expressos ou não. Ex.: na CF de 1981, não havia nada sobre a expulsão de estrangeiro. O STF decidiu que isso competia à União, mesmo não estando expresso na constituição.


> Quanto à EXTENSÃO

- Privativas: atribuídas a 1 único ente federativo, mas com a possibilidade de delegação de determinadas questões específicas. Art. 22, parágrafo único.

- Comuns ou Paralelas: coloca todos os entes no mesmo nível hierárquico, mas não exclui a competência do outro. Art. 23.

- Concorrentes: nela, concorrem todos os entes. Art. 24.

- Exclusivas: indelegáveis.

Direito Constitucional I - Modos de Entender a Constituição Federal

1) Modo prático - Coroa
A constituição só dá o sentido político do seu próprio país, em determinada época.


2) Modo sociológico
É o sentido dado pela constituição em relação ao social


3) Modo jurídico
O que interessa é o que está escrito na constituição, independentemente de ser justo ou não.


4) Modo formal: Aborda toda matéria incluída na Constituição
Modo Material: Algumas matérias, em decorrência da sua importância, só podem ser tratadas pela constituição. Ex.: estrutura e funcionamento do Estado; os 3 poderes; o Ministério Público; os direitos e garantias individuais e coletivos; os sistemas eleitorais.

Direito Constitucional I - Objeto do Direito Constitucional

Normas de organização, estrutura e funcionamento do Estado, as instituições polícitas, a organização e funcionamento dos 3 poderes e do Ministério Público, a garantia e os direitos fundamentais do homem, as regras básicas da ordem econômica e social, e os sistemas eleitorais.


Obs.: O que são sistemas eleitorais?

Sistemas eleitorais são conjuntos de técnicas para procedimentos utilizados na realização das eleições e destinados a organizar a representação do povo.

Tipos de Sistemas eleitorais:

a) Majoritário: de maioria simples (ou seja, em 1 só turno).
Senadores
Justiça de Paz - Juiz de Paz - Art. 98, II, CF

CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.

ADCT - ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

Art. 30. A legislação que criar a justiça de paz manterá os atuais juízes de paz até a posse dos novos titulares, assegurando-lhes os direitos e atribuições conferidos a estes, e designará o dia para a eleição prevista no art. 98, II, da Constituição.

b) Proporcional:
Deputadoos federais, Estaduais, Distritais, Vereadores.

Direito Constitucional I - Fontes do Direito Constitucional

1) Direito Natural

A expressão "Direito Natural" teve origem em Roma, por influência da filosofia grega. Os juristas romanos afirmavam a existência de um direito comum a todos os povos e superior ao direito escrito (positivo). O Cristianismo aperfeiçoou o Direito Natural, pois este coincidia com suas orientações filosóficas e políticas. Porém, foi São Tomás de Aquino quem deu o maior desenvolvimento ao Direito Natural, uma vez que a lei natural era uma lei universal, superior às leis humanas, e constituía o fundamento de toda a ordem jurídica, com base em que o ser humano revela 3 instintos dos quais emergem as normas básicas e naturais da vida social. São eles: a) instinto de conservação da espécie; b) instinto de propagação da espécie; c) instinto da necessidade de viver em sociedade com seus semelhantes.


2) Constituição Federal

Porque o Dir. Constitucional estuda a constituição e as instituições políticas.
A Constituição Federal pode ser escrita ou consuetudinária (costumeira).


3) Costumes e tradições

Costumes são atos reiterados.
A tradição é a entrega - de documentos, histórias e costumes de uma geração para outra.


4) Jurisprudência

O que é? Decisões reiteradas de tribunais sobre uma mesma matéria. A Jurisprudência deu origem às Súmulas (resumos de julgamentos semelhantes sobre casos semelhantes) dos tribunais.


5) Doutrina

Captação de conhecimento através de opiniões de estudiosos do Direito.

Recurso especial - Modelo de recurso especial

Exmo. Sr. Dr. Desembargador da 3.ª Vice - Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado XXX

...., nesta Cidade, nos Autos da APELAÇÃO CÍVEL n.º ..., julgada pela Colenda ....ª Câmara Cível Egrégio do TJRJ, sendo Apelado, ..., vem por seus advogados, com fundamento no art. 105, inc. III, alíneas "a" e "c", da CRFB, nos termos e no prazo do arts. 26 e ss. e arts. 255/257 da Lei n.º 8.038/90 (RISTJ) e na forma dos arts. 541/546 do CPC, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração, consoante publicação no DO - Poder Judiciário - Estadual, em ..., às fls. ... e que foram interpostos tempestivamente pela ora Recorrente, contra o Acórdão prolatado na Apelação Cível supra indicada, de fls. ..., o qual negou provimento ao Recurso interposto pela ora Recorrente.

Ante o exposto, requer a V. Exa. que seja deferido o processamento do presente Recurso, recebido em seu efeito legal e encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após o cumprimento das formalidades processuais.

Termos em que,

pede e espera deferimento.

Rio de Janeiro, ...

RECORRENTE: ...

RECORRIDO: ...

Razões de Recorrente

Egrégio Superior Tribunal de Justiça

Colenda Turma

Eméritos Ministros

DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão prolatado pela ... Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, da lavra do Desembargador-relator ..., que rejeitou os Embargos de Declaração interpostos pela ora Recorrente, objetivando, que fossem sanadas omissões, obscuridades e contradições do Acórdão em questão, sendo que esse laborou em error in iudicando, quando em seu voto na Apelação interposta pela ora Recorrente negou provimento ao Recurso, sendo seguido pelos demais componentes da Câmara, que contrariou lei federal e deu interpretação divergente à mesma, e diversamente de outras interpretações emprestadas e precedentes jurisprudenciais das Egrégias Altas Cortes pátrias e por outros Tribunais pátrios em casos idênticos, a hipótese dos autos.

DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS E INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

O presente recurso é tempestivo, considerando o disposto no art. 26 da Lei n.º 8.038/90, haja vista o constante no art. 538 do CPC, que dispõe que os Embargos de Declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos e tendo em vista que a ora Recorrente, interpôs, tempestivamente, Embargos Declaratórios contra o v. Acórdão, consoante permissivo do art. 536 do CPC.

O preparo do presente recurso foi feito regularmente de acordo com a tabela de custas e taxa de porte de remessa e retorno do STJ.

A interposição do presente recurso subsume-se à observância dos requisitos exigidos pela Lei Processual Civil.

Há inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer por parte da ora Recorrente, considerando que a mesma não aceitou de forma expressa ou tácita o Acórdão atacado, não havendo por outro lado, a incidência das hipóteses dos arts. 501 a 503 do CPC.

A ora Recorrente, conforme se extrai do art. 494 do CPC, é parte legítima ativa para interpor o presente Recurso Especial, sendo a Recorrida, parte legítima passiva.

Há interesse em recorrer por parte da ora Recorrente, haja vista que espera, em tese, do julgamento do Recurso Especial, situação favorável pelo que configura-se a necessidade e a utilidade do presente recurso, considerando o teor do art. 499 do CPC.

Cabível é o presente recurso, fundamentado no art. 105, inc. III, letras "a" e "c" da CRFB, face à contrariedade e negativa de vigência de lei federal, e, ainda, considerando a interpretação divergente de lei federal dada pelo v. Acórdão vergastado em dissonância com interpretação dada por outro Tribunal, notadamente, o STJ, haja vista que a causa em tela foi decidida em última instância por Tribunal Estadual.

É oportuno expor que quanto à extensão do juízo de admissibilidade, assim se pronuncia NELSON LUIZ PINTO (in, Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça. SP: Malheiros, 1992, p. 165):

" Não tem, pois o Presidente do Tribunal a quo, competência para apreciar se a decisão recorrida violou, efetivamente ou não, Lei Federal ou tratado. Assim, o seu juízo de admissibilidade se deve limitar, neste caso, à análise dos aspectos formais e da plausibilidade ou razoabilidade da alegação de ofensa à Lei Federal, sem, entretanto, adentrar ou adiantar qualquer apreciação de seu mérito".

DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO

a) DO FATO

...

Interposta Apelação contra a sentença monocrática que julgou procedente o pedido e distribuído o Recurso para a ... .ª Câmara Cível do TJRJ, recebeu este, o n.º ..., sendo designado Relator, o Des. .... e Revisor, o Des. ... e julgado o Recurso em ..., sendo negado provimento ao mesmo, tendo a ementa o seguinte teor:

"xxx."

Contra o Acórdão proferido na Apelação referida, a Recorrente apresentou Embargos de Declaração com escopo de ver sanadas omissões, obscuridades e dúvidas com fundamento no art. 535, incs. I e II do CPC, apontando as omissões, contradições e obscuridades no teor seguinte:

" ...

xxx"

Ocorre que a Câmara referida o voto do relator, o Des. ..., rejeitou os Embargos de Declaração, cuja conclusão do Acórdão é a seguinte:

" ...

..."

Da forma como foi julgada a Apelação interposta pela ora Recorrente, o Acórdão impugnado contrariou lei federal; deu à mesma interpretação divergente daquela que lhe foi emprestada pelos Tribunais Superiores e contrariou os precedentes firmados pelas Altas Cortes como adiante se demostrará, sendo que com a devida venia, devem estas prevalecer também para a hipótese dos autos.

Observa-se, ainda, que com a rejeição do Embargos de Declaração, não houve esclarecimento da matéria omitida no decisum.

b) DO DIREITO

Com efeito, o Acórdão cujo relator foi o Des. ..., contrariou .. , para preservar a dignidade destes, considerando-se ainda que o inc. III do art. 1.º da CRFB, consagra como um dos fundamentos do Estado democrático de direito, a dignidade da pessoa humana.

A Constituição da República Federativa do Brasil consagrou no inciso III do parágrafo 1.º do Título I que trata DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, a dignidade da pessoa humana, garantindo-lhe por via de conseqüência ...

É de se anotar aproveitando-se as lições de CARLOS MAXIMILIANO, lembrando os entendimentos de COOLEY (apud., aut. cit., Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9.ª ed., 2.ª tir. RJ: Forense, 1981, p. 312, nota 375, inc. XII), que: "quando o estatuto fundamental define as circunstâncias em que um direito pode ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência legislativa para sujeitar o exercício do direito a condições novas ou estender a outros casos a penalidade".

O Constitucionalista CRUZ VILLALON leciona que:

"onde não existir constituição não haverá direitos fundamentais. Existirão outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa; existirão coisas parecidas, igualmente importantes, como as liberdades públicas francesas, os direitos subjectivos públicos dos alemães; haverá, enfim, coisas distintas como foro ou privilégios" (in, Formación y Evoluvión, cit., p. 41)

No mesmo entendimento do autor ut supra, o Constitucionalista português J. J. GOMES CANOTILHO (in, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2.º ed. Lisboa: Almedina, 1998, p. 348):

"... os direitos fundamentais são-no, enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituições e deste reconhecimento se derivem conseqüências jurídicas."

Continua o referido autor, invocando os ensinamentos de LUZIA CABRAL PINTO, JONATAS MACHADO, VIEIRA DE ANDRADE, JORGE MIRANDA BALDASSARE e P. GROSSI:

"A positivação constitucional não significa que os direitos fundamentais deixem de ser elementos constitutivos da legitimidade constitucional, e, por conseguinte, elementos legitimativo-fundamentares da própria ordem jurídico-constitucional positiva, nem que a simples positivação jurídico-constitucional os torne, só por si, "realidades jurídicas efectivas" (ex. catálogo de direitos fundamentais em constituições meramente semânticas). Por outras palavras: a positivação jurídico-constitucional não "dissolve" nem "consome" quer o momento de "jusnaturalização" quer as raízes fundamentantes dos direitos fundamentais (dignidade humana, fraternidade, igualdade, liberdade). Neste sentido se devem interpretar logo os arts. 1.º e 2.º da CRP, ao basearem, respectivamente, a República na "dignidade da pessoa humana" (art. 1.º), e o Estado de direito democrático no "respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais".

Para PAULO BONAVIDES (in, Curso de Direito Constitucional, 7.ª ed., revista, atual. e ampl. SP: Malheiros, 1997 p. 261/265) "Ocorre isto, em verdade, podemos asseverar - quando no dizer de Gordillo Cañas, a Constituição incorpora uma "ordem objetiva de valores",..."

Daí o publicista em referência, ao se referir a GORDILLO CAÑAS (Ley, princípios generales y Constitución: apuntes para una relectura, desde la Constituición, de la teoría de las fuentes de Derecho", in Anuario de Derecho Civil, t. LXI, fasc. 2, abril-junho/88, p. 469), explana que o entendimento do mencionado autor é que "..., desde que a dignidade a pessoa humana ... entram a figurar como esteios da "ordem política e da paz social"."

Menciona ainda o constitucionalista pátrio que" Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Posto no ápice da pirâmede normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fontes das fontes. São qualificativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição."

DO CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO

O Min. ALMEIDA SANTOS, do STJ, afirma que o recurso especial exerce "dúplice finalidade: uma pública e outra privada. É público seu fim, tendo em vista sua função de provocar o STJ, ao lado do Supremo, este em nível de filactério constitucional, Tribunal Superior, que é órgão garantidor da aplicação do Direito positivo, na sua exatidão, do respeito pela autoridade da Lei Federal, e da harmonia de interpretação da lei, de forma a evitar as decisões conflitantes dos tribunais de apelação, na sua labuta jurisdicional.

Essa finalidade é evidenciada, pois, pela função exercida pelo recurso especial, no sentido de garantir a inteireza positiva da lei (alínea a), a sua autoridade (alínea b) e sua uniformidade de interpretação (alínea c), para usar as expressões consagradas por Pontes de Miranda a respeito do extraordinário.

A primeira dessas finalidades é, portanto, a defesa do direito objetivo e a unificação da jurisprudência, como ensina Piero Calamandrei, em sua celebérrima obra A Cassação Civil. É a correta aplicação da lei nas decisões judiciais com a qual se busca segurança jurídica e a igualdade dos cidadãos diante da lei, assim como a defesa da supremacia do órgão legislativo, consoante a visão do mestre italiano. A função decorrente desse objetivo define o caráter político do recurso e sua natureza constitucional, de acordo com as observações de Enrique Vescosi, e essa mesma função é chamada por Calamandrei de "função nomofilácica" (nomofiláquia, em italiano), palavra derivada dos vocábulos gregos nomos e phylasso, a significar, respectivamente, lei e guarda, em vernáculo.

O outro fim, que para Jaime Guasp, é o único, pois segundo ele, nenhum instituto processual tem índole predominantemente política, corresponde à função que Juan Carlos Hitters denomina de dikelógica, isto é, de fazer justiça do caso concreto, aparecendo, destarte, o recurso como meio impugnativo da parte para reparar um agravo a direito seu, ainda que a decisão contenha em si algo mais grave, qual seja, contravenção dela. Sem dúvida, essa é uma finalidade indisfarçável, visto que, sem a ofensa a direito da parte, não poderia esta sequer recorrer, já que não há no Brasil o recurso de cassação, no interesse da lei, como na França, de iniciativa do Ministério Público.

A finalidade principal do recurso especial é, porém, a primeira, de prescrição da ordem pública, de modo particular, neste recurso, das normas constitucionais." ("Recurso especial - visão geral", in Recursos do Superior Tribunal de Justiça, p. 94)

Em consonância com este posicionamento, esta Egrégia Corte Superior, afina-se no AI 618/RJ, em que foi relator o eminente Ministro GUEIROS LEITE, onde se assentou que, embora o objetivo do recurso especial "seja, acentuadamente, o ius in thesi, não será descurado no REsp o ius litigatoris, que dentro da missão do STJ será sempre relevante e não apenas o interesse público como reflexo do julgamento"

No mesmo diapasão, explana o ilustre Min. CLÁUDIO SANTOS, relator no REsp. 197/SP, em seu voto que o recurso especial "tem por finalidade ideal a exata aplicação da lei, e, concretamente, a correção do prejuízo sofrido pela errônea interpretação da norma jurídica".

Bem esclarecendo o tema, o Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, do STJ, ressalta que a função precípua do recurso especial "é dar prevalecência à tutela de um interesse geral do Estado sobre os interesses dos litigantes (Liebman). O motivo está, segundo lembra Buzaid, em que o erro de fato é menos pernicioso do que o erro de direito. Com efeito, o erro de fato, por achar-se circunscrito a determinada causa, não transcende os seus efeitos, enquanto o erro de direito contagia os demais juizes, podendo servir de antecedente judiciário. Tanto nos países europeus em que há juízos de cassação e revisão, parte o nosso sistema jurídico de que, para a satisfação dos anseios dos litigantes, são suficientes dois graus de jurisdição: sentença de primeira instância e julgamento do Tribunal. Por isso, ao apreciar o recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça, mais que o exame do direito das partes, estará a exercer o controle da legalidade do julgado proferido pelo tribunal a quo." ("Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça" in Recursos no Superior Tribunal de Justiça, p. 51 a 52)

Com efeito, cabível é o presente recurso, considerando a existência de decisão judicial definitiva em última instância pela 13.ª Câmara Cível do TJRJ.

Dispõe o art. 105, inc. III letras "a" e "c" da CRFB:

" Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - Julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais, ou pelos tribunais dos Estados, Distrito Federal e Território, quando a decisão recorrida;

1. contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b ) (omissis)

c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal." (destaques nossos)

Reforçando o cabimento do presente Recurso, é mister trazer-se à colação arestos do STJ:

"A valoração da prova, no âmbito do recurso especial, pressupõe contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, sendo cediço ser livre convencimento motivado um dos postulados do nosso sistema processual" (REsp n.º 17.144-BA, rel. Sálvio de Figueiredo, DJ de 08/06/92).

"Conhecendo do especial, o Superior Tribunal de Justiça julgará a causa, podendo examinar e decidir questões não versadas no acórdão, desde que, para isso, não tenha que avaliar provas -RISTJ, art. 257, parte final - Súmula n.º 456 do Supremo Tribunal Federal" (REsp n.º 17.646-0/RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 05/05/92)

DO PREQUESTIONAMENTO

A) DA CONTRARIEDADE E DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL

Consoante RODOLFO CAMARGO MANCUSO, "contrariar" um texto "é mais do que negar-lhe vigência. Em primeiro lugar, a extensão daquele termo é maior, chegando mesmo a abarcar a certos respeitos, o outro; segundo, a compreensão dessa alocuções é diversa:" "contrariar" tem uma conotação mais difusa, menos contundente; já "negar vigência" sugere algo mais estrito, mais rígido. Contrariamos a lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou da finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos mal e lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamos-lhe vigência, porém, quando declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante da fattispecie; quando a exegese implica em admitir, em suma ... que é branco onde está escrito preto; ou quando, finalmente, o aplicador da norma atua em modo delirante, ignorando a real existência do texto de regência. É claro que, na prática, nem sempre é fácil distinguir as duas hipóteses, mas agora, com o advento do recurso especial, a distinção redobra em importância" (in, Recursos no Processo Civil 3 - Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 6.ª ed., revista, atual. e ampl.. SP: RT, 1998, p. 146/147)

No que tange, à contrariedade, analisa MANCUSO que "... "contrariedade" à CF ou à Lei Federal e tendo sempre presente que o outro standard - "negar vigência" - tem sido entendido como " declarar revogada ou deixar de aplicar a norma legal federal" (cf. Vicente Greco Filho, Curso..., v. 2, 13. Ed., 1999, p. 335), veremos que "contrariar" a lei ou a CF, implica afrontar de forma legal relevante o conteúdo desses textos, o que, para o STF, se dá "não só quando a decisão denega sua vigência, como quando enquadra erroneamente o texto legal à hipótese em julgamento" (RTJ 98/324)" (op. cit., p. 151)

Complementando a lição, o saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO: "equivale negar vigência o fato de o julgador negar aplicação a dispositivo específico, único aplicável à hipótese, quer ignorando-o, quer aplicando outro inadequado" (RE n.º 63.816, publicado na RTJ, 51/126).

A.1) PREQUESTIONAMENTO QUANTO À REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, INC. II, DO CPC

PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado violou lei federal, qual seja Lei n.º 5.869, de 11/01/73 (Código de Processo Civil) notadamente o art. 535, incs I e II, considerando que a Recorrente interpôs Embargos de Declaração, ofertando nos mesmos o "prequestionamento" com fundamento no verbete n.º 98 da Súmula do STJ, para eventual interposição de Recurso Especial, sendo lacônico o Acórdão, limitando-se a declarar que o Acórdão não contém omissões, contradições ou obscuridades, sobressaindo nos Embargos apenas o efeito prequestionador, atentando destarte o mesmo as normas legais referidas como já decidiu este Tribunal e o STF nos seguintes arestos:

"Recurso especial. Embargos declaratórios. Negativa de resposta. Ofende o art. 535, II do CPC, o acórdão, que, em resposta lacônica, rejeita os embargos declaratórios, sem tratar das questões neles formuladas." (Ac. unâm da 1.ª T. do STJ, de 13.12.95, no REsp. n.º 67.943/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; DJU de 04.03.96, p. 5.361)

"Recurso especial. Prequestionamento. Embargos declaratórios rejeitados. - Faz-se imprescindível que os embargos sejam acolhidos pela Corte de origem para que seja sanada a possível omissão constante do v. acórdão embargado. - Se o órgão julgador persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensas às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o Tribunal a quo emitido juízo explícito" (Ac. unâm. da 1.ª T. do STJ, no REsp. n.º 9.935-SP, julgado em 16.10.95 - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; DJU de 16.12.95, p. 43.179).

"Ementa: Processual civil. Recurso especial. Ofensa a lei federal. Prequestionamento. Imprescidibilidade. Embargos declaratórios. Rejeição. Violação ao artigo. 535, inciso II, do CPC. Súmulas 284/STF e 131/STJ." (Ag.Rg. 67.820-SP, 1.ª T., rel. Min. Demócrito Ramos Reinaldo, j. 4-9-1995, DJU, 25 set. 1995, p. 31086)

"Se o acórdão omitiu ponto sobre que devia pronunciar-se o tribunal, o órgão julgador, quando provocado por embargos de declaração, há de sobre ele emitir pronunciamento, de modo claro. Caso em que se reconhece a nulidade, para que outro acórdão seja proferido, com o esclarecimento da omissão" (STJ - 3.ª T., REsp 28.871-3-RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. 30.11.92, deram provimento parcial, v. u.., DJU 15.2.93, p. 1.686, 1.ª col., em.). No mesmo sentido: RSTJ-Bol. AASP 1.913/269j.

"Embargos declaratórios. Omissão e contradição. Os provimentos judiciais, como ato de inteligência, devem mostrar-se completos, expungidas as dúvidas nefastas ao entendimento que lhes é próprio. Por isso mesmo, o órgão investido do ofício judicante deve receber os embargos declaratórios como oportunidade ótima para possível elucidação quanto ao alcance do que for decidido" (Ac. do STF, nos ED na ADIn n.º 1.089-4-SP, rel. Min. Marco Aurélio; DJU de 29.09.95, p. 31.904).

A.2) PREQUESTIONAMENTO QUANTO A CONTRARIEDADE DA LEI COMPLEMENTAR N.º 35/79, ART. 54 E DA CRFB, ARTS. 5.º, XXXIV, LETRA "B" C/C O INC. XXXIII, 1.ª PARTE.

Para afastar as Súmulas n.º 282 e 336 do STF, sobre o tema do prequestionamento, o E. Min. MARCO AURÉLIO DE MELLO, quando no TST relatando os E. Decl. em Ag. no RR n.º 9.227-84, Tribunal Pleno, unanimidade (in, DJU de 06/06/86, p. 9.985), com precisão, definiu quando ocorre o prequestionamento e o que seja prequestionar, lição irretocável que vem sendo seguida pela jurisprudência.

" Diz-se prequestionado determinada matéria, quando o órgão-prolator da decisão impugnada, haja adotado explicitamente tese a respeito e, portanto, emitido Juízo.

"Incumbe à parte interesssada provocar o julgador sobre o tema que entende englobar o fato jurigeno e alterar o desfecho da controvérsia".

O Ministro do STF CARLOS VELLOSO entende também que "O requisito do prequestionamento não pressupõe apenas que a matéria tenha sido mencionada na instância ordinária, mas que tenha sido discutida, tornando recontroversa, rés dúbia" (Ag. n.º 131.156-RS, rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 118/643)

No mesmo lastro, já decidiu o STJ

"Recurso especial. Contrariedade da lei. Indicando o recurso, de modo induvidoso, qual a questão jurídica, e daí resultando clara a violação da lei, não importa tenha deixado de mencionar o dispositivo legal infringido. Poderá o julgador precisar a qual deva submeter-se. O enunciado da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal supõe a impossibilidade de exata compreensão da controvérsia. Isso não decorre necessariamente da só circunstância de omitir-se a indicação da norma legal violada. A falta tem-se por irrelevante quando se patenteie, das razões do recurso, qual a se pretende haja sofrido vulneração." (EREsp. 7821-5/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 05/04/93).

Quanto aos alimentos decorrente de divórcio temos posições jurisprudenciais desta Corte e de outros Tribunais Estaduais:

A.3) PREQUESTIONAMENTO POR DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

Com efeito, o Acórdão recorrido diverge de outros arestos, notadamente, de acórdãos deste Egrégio Tribunal Superior e de outros Tribunais, que servem de paradigma para os fins do presente Recurso, e que refere-se à exegese da lei federal invocada, estando presente a questão "federal".

Analisando-se o Acórdão impugnado que deu a Lei Federal interpretação divergente daquelas que lhe foi emprestada em outras decisões de outros Tribunais pátrios, com a permissa venia, estas devem prevalecer também para a hipótese dos autos.

Com efeito, temos no corpo do Acórdão impugnado, às fls. ..., trecho do seguinte teor:

1. " xxxxx".

Ainda no corpo do Acórdão, destacasse a seguinte parte:

" xxx" (destaques nossos)

Entretanto, em hipóteses idênticas que tem inteira aplicação ao caso sub-examen, o COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, assim vem decidindo:

Em recente decisão, xxx, assim decidiu, do qual destaca-se os seguintes trechos do Acórdão e do voto:

" ACÓRDÃO - xxx.

VOTO - ...

xxx" (xxx)"

Em decisão anterior, assim se decidiu no xxx, do qual se destaca os seguintes trechos da Ementa e do voto:

" ACÓRDÃO - xxx.

VOTO - ...

xxx" (xxx)."

Em consonância com os arestos colacionados do COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, sobre o caso em tela, traz-se os entendimentos jurisprudenciais do xxx:

xxx

A identidade de situações que autoriza o Recurso Especial pela alínea "c" do permissivo constitucional do art. 105, incs. xxx, é evidente: nos casos julgados pelo Colendo STJ, tratava-se de recursos nos quais xxx. As soluções como demonstrado, foram absolutamente diversas, pois, enquanto na hipótese destes autos, o Acórdão impugnado entendeu que xxx, os casos julgados pela mais alta Corte Infraconstitucional, teve desfecho absolutamente antagônico, entendendo xxx, sendo que, entretanto, o Acórdão recorrido entendeu xxx.

Destarte, sendo cristalina a similitude entre as hipóteses contrastadas, ocorrendo, entretanto, diversidade de soluções que caracterizam a divergência jurisprudencial, e, autorizam o processamento do Recurso Especial, nos termos do dispositivo constitucional indicado, a fim de que seja reformada a decisão guerreada, e dada interpretação correta à questão federal, com o provimento do presente Recurso nos termos do requerido nas Razões de Apelação interposta pela ora Recorrente.

AS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

O acórdão recorrido merece ser revisto, eis que prolatado:

1. com contrariedade e negativa de vigência de lei federal;
2. com interpretação divergente de lei federal dada por outro Tribunal.

Consoante a exigência contida no inc. III do art. 541 do CPC, a Recorrente tem interesse em recorrer, formulando o pedido expresso da alteração pretendida nos termos seguintes:

ANALISANDO-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO, OBSERVA-SE QUE O MESMO ALÉM DE CONTRARIAR OS INCS. ... DA CRFB; xxx, NEGOU VIGÊNCIA AOS ARTS. xxx DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO xxx.

O art. 5.º da Lei 6.515/77, dispõe sobre a separação oriunda de conduta desonrosa por parte de um dos cônjuges (RT 472/180), o qualquer motivo que importe em grave violação dos deveres matrimoniais e torne insurportável a vida em comum, sendo que o referido dispositivo foi inspirado no art. 242 do Código Civil Francês.

A doutrina (Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação, 8.ª ed., SP: RT, 1995, p. 60-455; Arnoldo Wald, Do Desquite, RJ: Nacional de Direito, 1959, p. 116-118, Mário de Aguiar Moura, Insuportabilidade da Vida Comum na Separação Judicial Litigiosa, IOB, 90, v. 4.957) vem entendendo que a separação litigiosa culposa deve ser oriunda não somente da insuportabilidade da vida em comum, de outros fatores que importem na grave violação dos deveres matrimoniais ou de uma conduta desonrosa.

No que se refere ao pensionamento do cônjuge ofendido, expressam seu posicionamento os Desembargadores EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA e SEBASTIÃO LUIZ AMORIM, que: "Os alimentos são devidos pelo "cônjuge responsável" pela separação, em favor do outro, tido como inocente e necessitado. É como dispõe o art. 19 da Lei 6.515/77: " O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar.

O pensionamento, na espécie, tem um caráter misto: é de natureza alimentar, mas também de cunho indenizatório, em vista do prejuízo causado ao cônjuge inocente" (Separação e Divórcio - Teoria e Prática, 5.ª ed., ampliada e atualizada. SP.: LEUD, 1999, p. p. 209/210)

Para a Desembargadora MARIA BERENICE DIAS, “O dever de mútua assistência, imposto aos cônjuges quando do casamento, é que dá origem à obrigação alimentar. Trata-se de obrigação que surge na solenidade do casamento e persiste mesmo depois de solvido o vínculo matrimonial. Somente a sua exigibilidade está condicionada ao rompimento do casamento. Por isso, o encargo alimentar sempre foi reconhecido como uma seqüela do dever de assistência, obrigação que nasce, por imposição legal, no momento das núpcias. A responsabilidade recíproca pela subsistência do consorte é um dos efeitos do casamento, dever imposto coactamente, pois independe da vontade dos noivos.”

Exposa ainda a Desembargadora, “A Lei do Divórcio assegurava alimentos somente ao cônjuge inocente, pois se tratava de encargo imposto ao culpado pelo término da sociedade conjugal. Por conseqüência, a demanda alimentícia necessariamente envolvia a perquirição da causa do rompimento da vida em comum para responsabilizar um por prover o sustento do outro. O autor da ação necessitava provar, além de sua necessidade, sua inocência, bem como a culpa do réu para ser contemplado com alimentos.”

Consoante o entendimento do Desembargador ARNALDO RIZZARDO, “Por obrigação de prestar alimentos coloca-se a pessoa no dever de prestar à outra o necessário para a sua manutenção e, em certos casos, para a criação, educação, saúde e recreação; em suma, para atender as necessidades fundamentais do cônjuge ou do parente.” (Direito de Família, v. II. RJ:AIDE, 1994)

Afastado o rigorismo do Código revogado, pelo novel diploma civilístico continua sendo penalizado quem ousa se afastar do casamento adotando atitudes inadequadas à vida em comum.

A lei não diferencia nem a natureza nem a origem da obrigação para restringir o valor do pensionamento em favor de quem dá ensejo à exigibilidade da obrigação.

Para a Desembargadora MARIA BERENICE DIAS, “nas demandas alimentícias de qualquer ordem passou a haver a necessidade de perquirir o motivo do surgimento da obrigação para a fixação do valor da pensão alimentar.”

Pelo caso em análise, não há quaisquer comprovações probatórias e perquirição do motivo do surgimento da obrigação feita pelo Alimentante em sede de ação de exoneração de alimentos, pois a simples alegação de que o casal se encontra divorciado, que a Alimentanda se encontra com rendas que lhe provem a estabilidade econômica financeira melhor que a do Alimentante e por motivos de saúde do Alimentante, pelo contrário, esta mesmo tendo sido aprovada em concurso público que lhe deu uma certa estabilidade econômica, padece de um dos maiores males da humanidade, um carcicoma malígno em estágio avançado, tendo que fazer várias sessões de rádio e quimioterapia para evitar a progressão do mal, como comprova documentalmente de forma farta nos autos.

Esclarece o Desembargador ÊNIO ZULLIANI¹, que “Exoneração proposta pelo marido (art. 401 do CC), sem prova do fim da dependência econômica gerada por coabitação de vinte e sete anos. ...”, ocasiona a admissibilidade de se negar efeito legítimo do casamento. (destacamos)

Aduz a jurisprudência, que "o fato por si só, da mulher se empregar, não é o bastante para exonerar o marido da pensão, pois o emprego virá somente complementar a insuficiente pensão", não se justificando a “exoneração de pensão livremente avençada por ocasião de desquite amigável o fato de ter sido a mulher posteriormente nomeada para cargo público, onde aufere parcos vencimentos".

No caso, a Recorrente, ao tempo da separação judicial, não exercia nenhum atividade remunerada e não possuía meios próprios para sua sobrevivência, restando fixada a pensão em seu favor no percentual de ... sobre os rendimentos líquidos do autor, que, segundo consta dos autos, gira em torno de R$

Posteriormente à separação, a Recorrida foi aprovada em concurso público, para o cargo de xxx, percebendo salário equivalente a R$ xxx, mas por causa da grave doença que padece a Recorrente, a mesma quase não pode usufruir do seu emprego, além do que seu salário, em sua totalidade, é revertido exclusivamente para pagamento dos remédios e do tratamento quimioterapico, não possuindo atualmente condições dignas de sobreviver, enquanto o Recorrido, sem comprovar a doença que padece, tentar se ausentar da responsabilidade que tem, qual seja o dever de assistência, até posto que a mesma durante muito anos, sacrificou seus sucesso profissional, para ser a verdadeira dona de casa e cuidar dos filhos que adviram do cindido enlace matrimonial.

Os alimentos, nos termos do disposto no art. 400 do Código Civil de 1.916, "devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada"; ou seja, devem observar o binômio possibilidade e necessidade.

Ademais, dispõe o art. 401 do Código Civil de 1.196, reproduzido quase em sua totalidade no art. 1.699 do Código Civil de 2.002:

"Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução, ou agravação do encargo".

Como se vê, quando "sobrevier" mudança na situação financeira das partes, mostra-se possível à alteração no valor da pensão alimentícia.

Em precedente sobre o assunto, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO teve oportunidade de assentar que, "em linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar, estipulada quando da separação consensual, somente se mostra possível em uma das seguintes situações: a) convolação de novas núpcias ou estabelecimento de relação concubinária pelo ex-cônjuge pensionado, não se caracterizando como tal o simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relações sexuais; b) adoção de comportamento indigno; c) alteração das condições econômicas dos ex-cônjuges em relação às existentes ao tempo da dissolução da sociedade conjugal." (REsp n. 111.476-MG, DJ 10/5/1999).

Como a jurisprudência, em caso de renuncia ou não dos alimentos, vem entendendo de haver a possibilidade da mulher, por ocasião da separação ou divórcio, pleiteá-los posteriormente (RT 544/107, 618/215, 659/72, 685/136 etc.).

Atualmente, como já vem consagrando a doutrina e parte da jurisprudência pátria, consubstanciadas nos arts. 5.º inc. I e 226, § 5.º, ambos da CRFB, que o cônjuge inocente e necessitado pode exigir do que provocou a separação ou o divórcio, direito a alimentos, eis que não a mais distinção em nosso direito entre homem e mulher, tanto que o cônjuge ofendido não poderá ser o responsável pela separação/divórcio, e tem que se encontrar no estado de necessitar da assistência.

Ademais, como assentado em outros julgados do STJ, hodiernamente se mostram devidos os alimentos ao ex-cônjuge, quando decorrente do direito constitucional do dever de assistência, este recapitulado no art. 24 da Lei 6515/1977, em especial, se comprovada sua incapacidade laborativa, como se vislumbra na hipótese em estudo.

Os artigos 19 a 23 da Lei 6.515/77, em complemento às disposições dos arts. 396 a 405, do CCB, amparados pelos arts. 5.º inc. I e 226, § 5.º, ambos da CRFB, tratam da obrigação de prestar alimentos, em ação de separação/divórcio, em que incumbe ao cônjuge provocador da separação, prestar ao cônjuge inocente e necessitado os devidos alimentos, quando proveniente de insuportabilidade da vida em comum oriunda de conduta desonrosa ou grave violação de deveres do casamento (separação-sanção, art. 5.º, caput, da Lei n.º 6.515/77).

Tanto os arts. 1.702 e 1.704 e parágrafo único falam em “separação judicial”, “cônjuge inocente”, “cônjuge separado judicialmente” e “cônjuge declarado culpado”, levando em consideração a postura dos partícipes da relação de casamento, que também entende-se aplicável ao divórcio. Somente quando buscados alimentos entre cônjuges é que a lei questiona a conduta do autor da ação no desenlace da convivência marital, em face da possibilidade de o valor do encargo sofrer limitações. Em vez de os alimentos garantirem a mantença da condição de vida do ex-cônjuge, podem ser fixados em montante a permitir-lhe exclusivamente o atendimento do mínimo vital.

Consoante a doutrina e a jurisprudência, a mútua assistência opera-se do homem à mulher e desta àquele, ou seja, entre os cônjuges.

No tocante à pensão alimentícia devida a ex-cônjuge virago pelo ex-cônjuge varão, esta não causa nenhuma estranheza ao senso moral comum. Ao contrário, a pensão alimentícia devida a ex-cônjuge varão pelo ex-cônjuge virago pode provocar certa repulsa, porém, também é legítima.

Expõem JOÃO MARIA DE LIMA, que: “Tais entendimentos mencionados no parágrafo anterior, como já vimos, decorrem do dever de mútua assistência entre os cônjuges, que hoje encontra-se previsto no art. 1.566, III, NCC (antigo art. 231, III, do CC de 1916).

O fundamento de existência do dever de mútua assistência entre os cônjuges, não obstante estivesse elencado no art. 231, III, do CC de 1916, hoje encontra respaldo constitucional (CF de 1988) decorrentes da isonomia prevista no art. 5.°, caput, e respaldo legal no art. 1.566, III, do NCC.” (artigo: “Evolução dos alimentos a ex-cônjuge”, Revista eletrônica ViaJus, extraído do sítio: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=340)

Com anteparo nos ensinamentos do Desembargador YUSSEF SAID CAHALI: “Quanto à pensão alimentar devida por um cônjuge ao outro, há de se considerar que o divórcio consensual, da maneira como foi disciplinado na lei ordinária, funda-se precipuamente na ruptura da vida conjugal; daí não constituir meio próprio para a perquirição do “motivo” da separação, de modo a possibilitar uma declaração judicial de responsabilidade do cônjuge pela mesma. Ora se na separação decretada com fundamento no art. 5.º, § 1.º (separação de fato), ao ser convertida em divórcio, o cônjuge que teve a iniciativa da separação continua com o dever de assistência ao outro (art. 26), o legislador terá sido coerente ao estabelecer que a petição do divórcio “fixará” o valor da pensão ao cônjuge que dela necessitar. Desse modo, a jurisprudência formada em torno da Súmula 379, no sentido da irrenunciabilidade dos alimentos no desquite ou na separação judicial amigável, recebe agora o sufrágio da lei expressa, no que esta cuida do divórcio consensual direto; justificada, assim, a sua aproveitabilidade.” – (grifos do autor). [Dos Alimentos. 3.ª ed. SP: RT, 1999, p. 476].

Como ensina YUSSEF SAID CAHALI: “o dever de alimentos tem como fundamento uma obrigação de caridade e solidariedade familiares.” [op. cit., p. 209].

Explana o Desembargador LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, “inicia o artigo 1.694 assegurando que os alimentos devem preservar a condição social de quem os pleiteia, o que, sem dúvida, constitui inovação acentuada, uma vez que no sistema até então vigente inexistia garantia semelhante. A partir de agora, pois, na clara dicção da lei, os alimentos, inclusive decorrentes do parentesco, devem, em princípio, atender à manutenção do status do demandante.”(artigo: “Alimentos no Novo Código Civil, datado de 18/1/2006, extraído do sítio: http://www.canuto.adm.br/alimento.htm)

E ainda: “Complementando e dimensionando o binômio alimentar, o art. 1.695 define em que consiste NECESSIDADE (não ter bens, nem poder prover, pelo seu trabalho, à própria mantença) e POSSIBILIDADE (poder fornecer a verba, sem desfalque do necessário ao seu sustento). É regra que reproduz o artigo 399 do Código anterior, com supressão do termo parente. E isso pelo fato de que agora, como antes destacado, trata-se aqui não apenas de alimentos entre parentes, como também entre cônjuges e companheiros.”

A regra do art. 24 da Lei 6515/77, de que "o divórcio põe termo ao casamento", não atinge o dever de assistência ao ex-cônjuge que não tiver condições de sobreviver com seus próprios recursos ou ficar impossibilitado de trabalhar depois do desfazimento da relação, em processo de divórcio decretado pelo fato da separação superior a dois anos.

Na abalizada opinião do Ministro do STJ Ruy ROSADO DE AGUIAR, “Em todos os casos - e são muitos, mostra-o a experiência do foro - em que a mulher não exerce função econômica rentável, presa aos compromissos da casa e à criação dos filhos, por isso alijada do mercado de trabalho para o qual não pôde se preparar, pode ela ter necessidade de continuar a ser alimentada pelo ex-marido, dever a reconhecer sempre que presentes os requisitos e nos limites da garantia da sobrevivência. A renúncia no momento da crise da separação e do divórcio, por parte de quem ordinariamente está mais fragilizado, não impede que se reconheça a necessidade alimentar”

E, ainda:

"Divórcio direto. Alimentos.

1. A mulher continua com o direito a receber aumentos depois de decretado o divorcio direto por decurso de tempo.

2. A concessão deles, porém, depende da prova de necessidade. Arts. 40 e 26 da lei 6.515/1977. Fundamentos divergentes.

Recurso não conhecido" (REsp n° 78.920/MS)

Extrai-se do entendimento do Desembargador RICARDO BRANCATO, "Ora, a interpretação do art. 26 da Lei 6.515/77, na qual o cônjuge que teve a iniciativa da separação continuará com o dever de assistência ao outro, não leva à vedação que do texto se retira, isto, que o divorciado nessas circunstâncias renuncia ao direito a alimentos, porque tal obrigação deriva do dever de assistência presente na ordem familiar, que hoje tem existência independente do casamento (art. 226, § 3o, da Constituição da República).

Por essa razão, a Súmula n° 379 do Supremo Tribunal Federal continua a vigorar na sua essência, abrangendo as espécies de divórcio: não admitindo a renúncia a alimentos e abrindo espaço para que possam ser pleiteados ulteriormente, desde que verificados os pressupostos legais"

Embora esteja suficientemente claro que o divórcio dissolve o casamento, é importante observar que lei não suprime os compromissos pessoais de cada um dos cônjuges em relação ao outro ou em relação com os filhos.

Na hipótese de divórcio, por iniciativa de qualquer dos cônjuges, sob o argumento de que estão separados há mais de dois anos, ou ainda sob o argumento de que o outro cônjuge, há mais de cinco anos, sofre de doença grave, reconhecida como incurável, é de ser observado que o dever de assistência do cônjuge que pleiteou a separação para com o outro não cessará.

E, ainda, “...os alimentos são irrenunciáveis, nos termos do artigo 404 do Código Civil, confirmados pela Súmula nº. 379 do Supremo Tribunal Federal, que tem o seguinte teor: ‘...’. Esta Súmula aplica-se, também, à separação judicial e ao divórcio” (PEDRO SAMPAIO, Divórcio e Separação Judicial, 3ª. ed., Rio de Janeiro: ed. Forense,  1986, p. 146).

O Tribunal de Justiça do Mato Grosso, já afirmara: "Ao estabelecer a impossibilidade da renúncia a direito a alimentos, o art. 404 do CC não distinguiu o alimentário, se parente consangüíneo ou não. Não pode o intérprete distinguir onde a lei não o faz, para negar ao ex-cônjuge o direito aos alimentos dispensados quando da separação ou divórcio. É que não raro ocorrem modificações em sua vida, que lhe impõe a busca do auxílio do ex-consorte".

Tanto que a 2ª. Turma do STF, sustenta que “...Embora tenha havido renúncia a pensão alimentar pela mulher, na ocasião da separação judicial, é possível possa ela futuramente obtê-la se da prova dos autos resulta dela necessitar, já assim ocorrendo quando da separação. E pode pleiteá-la, embora já divorciada, pois a perda do direito a alimentos - se deles precisava - somente se dá no caso de novo casamento ou passando a levar vida irregular (art. 29 da Lei 6515/77)” (RE nº. 106.093, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 14.11.86, p. 22.151).

Esta disposição legal está em sintonia com os princípios humanitários que valorizam a instituição familiar, estes alçados a patamar constitucional, conforme se depreende da redação do art. ... da CFRB, pois o dever de mútua assistência encontra abrigo nos direitos à vida, à fraternidade, a saúde, à solidariedade humana, que se encontram insculpidos na Declaração Universal dos Direitos dos Homem e na Declaração Americana dos Direitos e deveres do Homem, inseridos como dispositivos constitucionais na forma de Emendas, em decorrência da EC nº. 45/2004

Estabelece o art. 26 da Lei 6.515/77, que “No caso de divórcio resultante da separação prevista nos §§ 1º e 2º do art. 5º, o cônjuge que teve a iniciativa da separação continuará com o dever de assistência ao outro (Código Civil, Art. 231, nº III).”

Mantendo, com objetividade, o espírito da Carta Constitucional, também ficou ressalvado que o divórcio não alterará os direitos e deveres, originários das demais normas.

Para não deixar dúvida, e reafirmar que os direitos e deveres em razão da família predominam em relação aos interesses e vontades individuais, a lei inseriu também dispositivo que veda qualquer restrição a estes direitos, ainda que qualquer dos cônjuges divorciados, ou ambos, venham contrair novas núpcias, como estatui o art. 27, parágrafo único da Lei 6.515/77.

Ao aplicar o direito à espécie e, compulsando-se os autos, se verifica que em nenhum momento, a Recorrente renunciou seu direito a alimento, tanto na ação de separação quanto na de divórcio e, mesmo que renunciasse, pelo princípio da assistência, continuaria ainda o ex-cônjuge-varão a suportar com o dever alimentar, até porque a Recorrente é portadora de carcicoma maligno, se sujeitando a tratamento quimioterápico e, segundo as ordens normativas dos Ministérios da Previdência e da Saúde, bem como da Secretária Estadual de Saúde e do IPERJ, a respectiva doença gera a chamada incapacidade laborativa plena.

Aduza-se que a decisão judicial de alimentos, quanto ao valor da pensão, não se sujeita ao trânsito em julgado material (REsp n. 12.047-SP, rel: Min. Athos Carneiro, DJ 9/3/1992), podendo, a qualquer tempo, ser revista em face da superveniente modificação da situação financeira dos interessados.

Na espécie dos autos, como se viu, dúvida não há a respeito da modificação da situação financeira da alimentanda, e para melhor, em relação à existente quando da separação, que passou a receber remuneração muito maior que o valor da pensão. Além de sua evidente capacidade laborativa, que agora se encontra prejudicada em face da grave doença que sofre, o que caberia, talvez, seria a redução, e não sua exclusão total do dever alimentar.

Nestes termos, mostrar-se-ia recomendável e o mais prudente a alteração no valor do Pensionamento e, não o cancelamento da mesma como erroneamente entenderam o Desembargador-relator e o Julgador de 1º. Grau, com base na decretação do divórcio.

No âmbito da renunciabilidade alimentar entre ex-cônjuges, criou-se o ideal de aceitar a cláusula que visa a segurança do dissoluente conjugal de que não lhe será acionado para pensionar seu ex-cônjuge. Busca com tal objetivo, nada menos do que estabelecer que seu consorte renuncie ao seu direito de lhe exigir alimentos. Visa extinguir com o vínculo alimentício, por meio de uma cláusula dessa natureza, que deverá ser redigida cautelosamente, não extinguindo-se, como vem dizendo parte da doutrina e da jurisprudência, por ocasião da decretação do divórcio.

          A legislação reguladora do assunto busca impedir a exoneração do vínculo alimentar que existe entre todas as pessoas que por algum momento viveram sob estado marital.

          A falta de uma disposição estipulatória dessa natureza deve ser entendida como uma dispensa ao pensionamento, deixando-se aberta a possibilidade do pleiteamento posterior, caso venha a necessitá-los.

Verbera Adriano Ryba, “Seria incabível interpretar como uma forma de renúncia a não especificação da pensão entre os ex-cônjuges, visto que naquele momento a pessoa não viu como necessária a exigência da fixação de uma pensão para si, pois estava saindo com condições de se manter financeiramente.

Para fins de comprovação de que o divórcio não extingue o vínculo alimentar existente entre os cônjuges, preliminarmente é preciso compreender que o direito de pleitear alimentos, após a decretação do divórcio, será um elemento integrante do preceito jurídico da norma. Por mais que se pense que uma pessoa não deva receber alimentos do consorte, pois tenha perfeitas condições de laborar, não podemos nos confundir com o seu direito de pleitear alimentos. A análise do caso particular será elemento integrante do suporte fático da norma. Cabe ao Julgador analisar os fatos apresentado nos autos da ação e ver se eles são passíveis de ocorrência do processo de subsunção ao preceito jurídico de persistência do vínculo alimentar após a decretação do divórcio. (Alimentos entre ex-cônjuges: renúncia expressa. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 38, jan. 2000. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2007)

Ante as ponderações supracitadas, já se posicionou a jurisprudência pátria a respeito dos assuntos:

Ementa:

"ALIMENTOS. Renúncia. Divórcio.

1. Não se examina a tese da impossibilidade de ser deferida verba alimentar à mulher que renunciou aos alimentos porque, no caso, essa manifestação não chegou a existir.

2. O tema relacionado com o dever de assistência do ex-marido também fica fora de exame no recurso especial por ter sido usado fundamento de ordem constitucional (o dever de assistência decorre da existência da entidade familiar, assim como prevista na Constituição da República, independentemente do casamento), sem que a parte ingressasse com recurso extraordinário.

Recurso não conhecido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Os Srs. Ministros ALDIR PASSARINHO JUNIOR, BARROS MONTEIRO e CESAR ASFOR ROCHA votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA." (REsp 328325/SP, rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, T4, j.: 12/03/2002, DJ 20.05.2002 p. 150)

Ementa:

"CIVIL. ALIMENTOS ENTRE CONJUGES. PRAZO.

SE, NA CONSTANCIA DO CASAMENTO, A MULHER NÃO DISPÕE DOS MEIOS PROPRIOS PARA PROVER O SEU PROPRIO SUSTENTO E SE O SEU MARIDO, QUE DEIXOU O LAR, TEM CAPACIDADE PARA TANTO, NÃO SE PODE FIXAR O DEVER ALIMENTICIO PELO PRAZO DE APENAS HUM ANO, APENAS PORQUE ELA TEM FORMAÇÃO UNIVERSITARIA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Acórdão

POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO." (REsp 70641/RJ, rel.: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, T4, j.: 10/11/1997, DJ 16.03.1998 p. 135)

Ementa:

"DIVORCIO DIRETO. ALIMENTOS.

1. A MULHER CONTINUA COM O DIREITO A RECEBER ALIMENTOS DEPOIS DE DECRETADO O DIVORCIO DIRETO POR DECURSO DE TEMPO.

2. A CONCESSÃO DELES, POREM, DEPENDE DA PROVA DE NECESSIDADE. ARTS. 40 E 26 DA LEI 6.515/1977. FUNDAMENTOS DIVERGENTES.

RECURSO NÃO CONHECIDO.

Acórdão

POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO." (REsp 78920/MS, rel.:Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR T4, j.: 19/11/1996, DJ 24.02.1997 p. 3339 - LEXSTJ vol. 95 p. 146; RDTJRJ vol. 20 p. 58; RDTJRJ vol. 32 p. 58)

“ SEPARAÇÃO JUDICIAL – LITIGIOSA - CULPA EXCLUSIVA DO CÔNJUGE-VARÃO – CONDUTA DESONROSA – DIREITO AO USO DO PATRONÍMICO DO MARIDO E A ALIMENTOS.- PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO – DECISÃO CONFIRMADA.” (TJSP, 8.ª Câm. Cív., Ap. n.º 216.153-1, rel. Des. Osvaldo Caron, v.u., j. 07/012/94) (destacamos)

“ALIMENTOS - Dispensa pela varoa. Acordo em separação judicial. Revisão. Alteração na situação econômico-financeira. Necessidade de prova cabal. Possibilidade jurídica do pedido. Se a varoa, quando do acordo de separação judicial, dispensou os alimentos porque tinha recursos suficientes para a sua manutenção e se, após a separação judicial, ocorreram mudanças em sua situação econômico-financeira, vindo deles necessitar, pode ela, agora, pleiteá-los; porém, nesse caso especialíssimo, necessário se faz comprovar cabalmente aquelas circunstâncias extraordinárias que alteraram a situação anterior, presentes os demais requisitos legais que serão objeto de apreciação pela prova produzida no processo, dando-se pela possibilidade jurídica do pedido.” (TJMG - AC 86.411/2 - 2ª C - Rel. Des. Walter Veado - J. 11.02.92) (JM 117/126) (destacamos)

“ALIMENTOS - EXONERAÇÃO FUNDADA NA LIBERDADE SEXUAL DA MULHER - Dispensada face à separação judicial, o dever de recíproca fidelidade, o discreto relacionamento sexual da mulher não impõe a perda da prestação alimentar.” (TJRS - AC 500.398.839 - 2ª C - Rel. Des. José Barison) (RJ 106/147).

“ALIMENTOS - PEDIDO DE REVISÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA - ALEGAÇÃO DE REDUÇÃO NA FORTUNA DO ALIMENTANTE - ART - 401 DO CÓDIGO CIVIL - ART - 13, § 2º DA LEI DE ALIMENTOS (LEI Nº 5.478/68) - AUSÊNCIA DE PROVAS DA IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE, CONFIRMADA - Para que seja acolhido o pedido de revisão da pensão alimentícia, deve ser provada a modificação das condições econômicas dos interessados. O alimentante não conseguiu comprovar a redução das necessidades do alimentando e o depauperamento de suas condições econômicas.” (TJPR - AC 35.007-8 - Ac. 11.303 - 2ª C. Civ. - Rel. Des. Negi Calixto - J 31.05.95) (destacamos)

“ALIMENTOS - REVISÃO - Não se presta à alteração de cláusula, em separação judicial, relativa a pensão alimentar que não fundada; em modificação da fortuna dos interessados. A alegação de captação dolosa de vontade refoge dos lindes do art. 400 do CC, devendo ser perseguida em ação própria.” (TJRS - AC 595.058.413 - 7ª C. Civ. - Rel. Des. Waldemar L. de Freitas Filho - J 22.11.95)

“DIREITO CIVIL – ALIMENTOS – EXONERAÇÃO OU REVISÃO – ACORDO – EX-CÔNJUGES – SITUAÇÃO DE FATO – ALTERAÇÃO – É improcedente o pedido de exoneração ou de revisão de alimentos quando não se verifica alteração dos requisitos do art. 400 do Código Civil, porque a cessação da obrigação alimentar ou a redução do valor das prestações correspondentes pressupõem alteração da situação de fato existente à época do acordo. A superveniência do avanço de idade e dos problemas de saúde, se atingiu ambas as partes, não deve ser considerada para a redução do auxílio material ajustado na separação judicial. Rejeitam-se os embargos infringentes.” (TJMG – EI 000.220.439-4/01 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Almeida Melo – J. 02.05.2002) (destacamos)

DO PEDIDO

Ante o exposto, invocando os doutos suplementos dos CULTOS JULGADORES, esperando:

1. que seja conhecido e provido o presente Recurso para os fins de ser anulado o julgamento que rejeitou os Embargos de Declaração, para que outra decisão seja prolatada com o esclarecimento da omissão, da obscuridade e da contradição, ou;
2. se assim não entenderem V. Exas., que conheçam o presente Recurso reconhecendo o ERROR IN IUDICANDO, e, dêem provimento ao mesmo, reformando o Acórdão recorrido, para o fim de garantir a aplicação do direito positivo na sua exatidão, ou seja, o respeito pela lei federal citada, e, ainda, de forma a evitar decisões conflitantes dos Tribunais, dar uniformidade de interpretação à jurisprudência pátria, com o provimento do presente Recurso nos termos do requerido nas presentes Razões, por ser da mais cristalina, imperiosa e lídima

JUSTIÇA.

Ita Speratur.

Rio de Janeiro,xxx.

JurisWay - Autor Márcio António Alves